Інформаційний лист Про деякі питання здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх

        ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ

З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

№ 223-1134/0/4-13                                                    Головам апеляційних

від 18.07.2013                                                           судів областей, міст Києва

                                                                                   та Севастополя,

                                                                                   Апеляційного суду

                                                                                   Автономної Республіки Крим

Про деякі питання здійснення кримінального провадження

щодо неповнолітніх

Із метою однакового застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм кримінального процесуального законодавства, уникнення неоднозначного його тлумачення під час здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх судова палата у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звертає увагу місцевих та апеляційних судів на наступне.

1. При здійсненні кримінального провадження щодо неповнолітніх суди зобов’язані забезпечувати точне й неухильне застосування діючого законодавства, своєчасний та якісний їх розгляд, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема Конвенцією ООН про права дитини                від 20 листопада 1989 року, Мінімальними стандартними правилами ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх від 29 листопада 1985 року («Пекінські правила»), а також враховувати практику Європейського суду з прав людини, запроваджуючи їх положення у вітчизняну правозастосовну практику.

Кримінальне провадження щодо неповнолітніх здійснюється у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК, та із дотриманням принципу забезпечення реалізації неповнолітніми особами права користуватися додатковими гарантіями, встановленими вітчизняним законом та міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо норми КПК суперечать такому міжнародному договору, застосуванню підлягають згідно із ч. 4 ст. 9 КПК положення відповідного договору.

2. Здійснюючи кримінальне провадження щодо неповнолітніх, у кожному окремому випадку слідчі судді, суд зобов’язані:

– сумлінно і принципово виконувати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів неповнолітніх осіб у кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так під час судового провадження, діяти у межах і відповідно до вимог закону;

– зважати, що особа набуває повної кримінально-процесуальної дієздатності лише з досягненням повноліття, незалежно від акту емансипації, вступу особи у шлюб чи народження нею дитини;

– пам’ятати, що закріплений законом особливий підхід до неповнолітніх правопорушників зумовлює застосування інших, відмінних від тих, які застосовуються до дорослих, форм реалізації кримінальної відповідальності;

– враховувати, що регламентований процесуальним законом особливий порядок здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх поширюється і на осіб, які досягли повноліття під час здійснення кримінального провадження, а також на випадки, коли особа в одному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, частину з яких нею вчинено до, а решту – після досягнення 18 років;

– пам’ятати, що кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

3. Судове провадження стосовно неповнолітньої особи та щодо декількох осіб, одна з яких є неповнолітньою, здійснюється згідно з ч. 10 ст. 31 КПК виключно суддями, уповноваженими зборами суддів відповідних судів у порядку ст. 115 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх.

При цьому судді, уповноважені здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, не звільняються від виконання обов’язків судді відповідної інстанції, однак здійснення ними цих повноважень враховується при розподілі судових матеріалів і має пріоритетне значення.

Для уникнення будь-яких сумнівів щодо наявності у судді законних повноважень на розгляд цієї категорії справ до матеріалів кримінального провадження слід приєднувати копію або витяг із протоколу зборів суддів, девизначено кількісний та персональний склад суддів, уповноважених здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх. Так само судам слід з’ясовувати наявність документів (копій наказів, розпоряджень тощо), які підтверджують факт здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх спеціально уповноваженим на це слідчим. Необхідно враховувати, що спеціальних вимог до прокурора чи слідчого судді, який здійснює кримінальне провадження щодо неповнолітнього, процесуальним законом не передбачено.

4. Неповнолітньому підозрюваному (обвинуваченому) має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов’язкової участі захисника, як із моменту встановлення факту неповноліття, так і з часу виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою 
(пункти 1 ‑ 2 ч. 2 ст. 52 КПК). Участь захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду щодо неповнолітніх має бути забезпечено в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб’єкта оскарження. Докази, отримані внаслідок порушення права неповнолітнього на захист (наприклад, під час здійснення слідчої (розшукової) дії за участю неповнолітнього, але без захисника), є недопустимими, що тягне за собою згідно з ч. 2 ст. 89 КПК неможливість їх дослідження або припинення дослідження таких доказів у судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато. Здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим же захисником є неприпустимим.

Батьки або інші законні представники неповнолітнього беруть участь у кримінальному провадженні щодо неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого), їх неприбуття в судове засідання не зупиняє судове провадження, крім випадків, коли суд визнає їх участь необхідною, зокрема під час допиту неповнолітнього, який не досяг шістнадцятирічного віку, або якщо неповнолітнього, незалежно від віку, визнано розумово відсталим. Допит такого неповнолітнього, крім захисника та законного представника, відповідно до ч. 1 ст. 226 та ч. 1 ст. 491 КПК здійснюється у присутності педагога чи психолога, а у разі необхідності – лікаря. Лікар залучається для проведення допиту неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) на розсуд слідчого судді, суду, якщо внаслідок вчинення кримінального правопорушення неповнолітній отримав тимчасові психічні (депресивний стан, сильне душевне хвилювання або інші психічні захворювання) чи фізичні розлади здоров’я. Лікар повинен стежити, аби внаслідок допиту неповнолітньому не було завдано ще більшої шкоди через некоректно поставлені запитання, що може призвести до погіршення стану здоров’я. 

5. Слідчий суддя, суд у кожному окремому випадку має з’ясовувати необхідність здійснення судового провадження за участю неповнолітнього у закритому судовому засіданні як упродовж всього судового провадження, так і окремої його частини (ч. 2 ст. 27 КПК). Зокрема, у разі надходження клопотання неповнолітнього обвинуваченого, його захисника або законного представника про здійснення судового розгляду за участю неповнолітнього обвинуваченого у закритому судовому засіданні правильним вбачається, з’ясувавши думку сторони обвинувачення та потерпілого, задовольняти таке клопотання. Слід враховувати, що наведене, крім іншого, відповідає міжнародним зобов’язанням України, передбаченим, зокрема, п. 8 Мінімальних стандартних правил ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх, ст. 40 Конвенції ООН про права дитини, а також п. 66 Зауважень загального порядку № 10, 2007 року Комітету ООН з прав дитини.

6. До неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) згідно зі ст. 492 КПК може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених КПК. Разом із тим слід пам’ятати, що затримання та тримання під вартою може застосовуватись лише у випадку, коли неповнолітній підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо слідчий/прокурор доведе, що застосування іншого запобіжного заходу не в змозі запобігти ризикам, зазначеним у ст. 177 КПК. Крім урахування згаданих підстав, слідчий суддя, суд, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини (Рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Свершов проти України»), зобов’язаний враховувати і вік підозрюваного (обвинуваченого).

Необхідно враховувати, що у разі перекваліфікації органом досудового розслідування або прокурором дій неповнолітнього на менш тяжкий злочин, а також  у разі виникнення сумнівів щодо правильності такої кваліфікації слідчий суддя за клопотанням неповнолітнього або його законного представника чи захисника, або суд під час судового розгляду, так само за клопотанням зазначених осіб чи з власної ініціативи, має невідкладно розглянути питання зміни неповнолітньому підозрюваному (обвинуваченому) запобіжного заходу.

Слідчий суддя, суд повинен пам’ятати, що тримання під вартою має застосовуватись до неповнолітнього лише у виняткових випадках, як крайня міра, з визначенням якомога коротших термінів такого тримання та із забезпеченням періодичного перегляду через короткі проміжки часу підстав для його застосування чи продовження (Рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 1998 року у справі «Ассенов та інші проти Болгарії»). Реалізуючи положення ч. 5 ст. 199 КПК, слідчий суддя, а також суд відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК мають враховувати, що після спливу певного часу (строку дії попередньої ухвали) саме лише існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, а тому в судовому рішенні судові органи зобов’язані, розглянувши можливість обрання альтернативних запобіжних заходів, навести інші підстави для подальшого тримання особи під вартою (Рішення ЄСПЛ від 20 січня 2011 року у справі «Прокопенко проти України»).

Крім того, слід враховувати також те, що до неповнолітнього, крім запобіжних заходів, як альтернатива може застосовуватися передання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються у дитячій установі, – передання їх під нагляд адміністрації цієї установи (ч. 1 ст. 493 КПК).

Передання під нагляд можливе у разі обов’язкового встановлення слідчим суддею, судом таких обставин у їх сукупності: 1) відомості про особу батьків, опікунів або піклувальників, а також відомості про їхні стосунки з неповнолітнім дають змогу впевнитися у тому, що зазначені особи можуть здійснювати належний нагляд за неповнолітнім; 2) батьки, опікуни чи піклувальники (представник адміністрації дитячої установи, якщо неповнолітній є вихованцем цієї установи), а також неповнолітній надали згоду на передання під нагляд; 3) батьками, опікунами або піклувальниками (представником адміністрації дитячої установи, якщо неповнолітній є вихованцем цієї установи) надано письмове зобов’язання забезпечити прибуття неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а також належну поведінку неповнолітнього.

Особа, яка взяла зобов’язання про нагляд, має право відмовитися від подальшого виконання цього зобов’язання, повідомивши про це заздалегідь. У таких випадках слідчий суддя, суд повинен розглянути відповідне повідомлення та за наявності клопотання органу досудового розслідування чи сторони обвинувачення розглянути клопотання про застосування запобіжного заходу до неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) відповідно до положень ст. 492 КПК.

Такими ж правилами слід керуватися, якщо підозрюваним чи обвинуваченим є особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння після досягнення одинадцятирічного віку, але до досягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Водночас замість тримання під вартою як запобіжного заходу цю особу може бути поміщено у приймальник-розподільник за умови, що за діяння, у вчиненні якого вона підозрюється/обвинувачується, кримінальним законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад 5 років. У всіх інших випадках слідчий суддя, суд не вправі приймати рішення щодо його застосування і зобов’язаний обрати м’якший запобіжний захід. Строк тримання особи у приймальнику-розподільнику, незважаючи на однаковий із триманням під вартою порядок обрання, скасування чи продовження такого заходу, є значно меншим і становить 30 днів (відповідно, і строк продовження його застосування також становить 30 днів, а не два місяці, як у разі тримання під вартою).

Слід зважати, що слідчий суддя, суд не вправі застосовувати більш тяжкий запобіжний захід ніж той, про застосування якого подане клопотання. В той же час за наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 194 КПК, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м’який запобіжний захід ніж той, який зазначений у клопотанні. В такому випадку суд, керуючись вимогами ч. 4 ст. 194 та пунктами 3 ‑ 5 ч. 1 ст. 196 КПК, має зазначити у резолютивній частині ухвали про обрання запобіжного заходу певного виду, а у мотивувальній ‑ зазначити, чому вважає недоведеними обставини, що свідчать про обґрунтування застосування саме такого запобіжного заходу та недостатність застосування для запобігання ризику або ризикам зазначеним у клопотанні більш м’яких їх видів, визначених у ч. 1 ст. 176 КПК.

7. Застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження щодо неповнолітніх також має свої особливості. Зокрема, викликнеповнолітнього обвинуваченого здійснюється судом через його батьків або інших законних представників. Повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику (ч. 4 ст. 135 КПК). Інший порядок допускається лише у разі, якщо це зумовлено обставинами, встановленими під час кримінального провадження (ст. 489 КПК), у тому числі якщо неповнолітній проживає окремо.

Якщо неповнолітній підозрюваний (обвинувачений) перебуває у спеціальній виховній або медичній установі, повістка чи повідомлення вручається керівникові цієї установи за три дні до проведення процесуальної/судової дії. Такими установами можуть бути приймальник-розподільник для дітей, школа соціальної реабілітації та професійне училище соціальної реабілітації органів освіти, центр медико-соціальної реабілітації дітей закладів охорони здоров’я, спеціальна виховна установа Державної кримінально-виконавчої служби України, притулок для дітей, центр соціально-психологічної реабілітації дітей, соціально-реабілітаційний центр (дитячі містечка).

Якщо неповнолітній підозрюваний (обвинувачений) не з’явився за викликом суду без поважних причин, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про застосування приводу. Слід звернути увагу, що до неповнолітнього свідка привід згідно з ч. 3 ст. 140 КПК не застосовується.

Необхідно мати на увазі, що до неповнолітньої особи такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна, яке є власністю неповнолітнього, застосовується на загальних підставах, окрім випадків, коли метою арешту майна є виключно забезпечення майбутньої його конфіскації як виду покарання, адже до неповнолітніх відповідно до ст. 98 КК конфіскація майна як додаткове покарання не застосовується.

8. Якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення разом із повнолітнім, прокурор має з’ясувати можливість та прийняти рішення про виділення матеріалів досудового розслідування щодо неповнолітнього в окреме провадження (статті 217, 494 КПК), за винятком випадку, коли такі матеріали можуть негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду (ч. 4 ст. 217 КПК).

У випадку спільного розгляду справи щодо неповнолітнього обвинуваченого і дорослого обвинуваченого, необхідним видається суду: 1) керуючись ст. 495 КПК, на час дослідження обставин, що можуть негативно вплинути на неповнолітнього, своєю ухвалою видалити його із зали судового засідання, з ознайомленням в наступному (після повернення неповнолітнього обвинуваченого) з результатами такого дослідження та надання можливості поставити запитання особам, які були допитані за його відсутності; 2) згідно з ч. 3 ст. 351 КПК задля забезпечення безпеки неповнолітнього обвинуваченого, унеможливлення тиску на нього з боку дорослого обвинуваченого, на підставі мотивованої ухвали здійснити допит неповнолітнього з використанням відеоконференції при трансляції з іншого приміщення.

9. Слідчий суддя, а також суд під час судового провадження повинен пояснювати неповнолітньому підозрюваному (обвинуваченому) хід судового засідання на зрозумілій йому мові (в тому числі уникати використання складних мовних конструкцій положень кримінального законодавства), нагадувати захиснику та законному представникові неповнолітнього про їх обов’язок пояснювати неповнолітньому кожну дію в ході судового розгляду, забезпечуючи тим самим право обвинуваченого на ефективну участь у кримінальному провадженні, яке полягає не лише в праві останнього бути присутнім в судовому засіданні, але й право чути, бути почутим і слідкувати за ходом розгляду (Рішення ЄСПЛ від 15 червня 2011 року у справі «S.C. проти Сполученого Королівства»).

Крім того, правильною слід визнати практику здійснення судового розгляду за обов’язкової участі представників служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей. Зокрема, суд, призначаючи підготовче судове засідання, для повної реалізації вимог, передбачених статтями 485, 487 КПК, має надіслати відповідним органам повідомлення про початок судового провадження за участю неповнолітнього обвинуваченого та викликає їх в підготовче судове засідання. Під час підготовчого судового засідання з метою підготовки до судового розгляду відповідно до п. 2 частин 3 та 5 ст. 315 та статей 485, 487, 496 КПК, суд зобов’язує представника служби у справах дітей надати суду інформацію про особу неповнолітнього в тому числі й з урахуванням відомостей отриманих від регіонального представництва кримінальної міліцій у справах дітей. У свою чергу зазначені органи, здійснюючи покладені на них Законом України від 24 січня 1995 року № 20/95-ВР «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» повноваження, збирають відомості, що характеризують неповнолітнього, його поведінку в повсякденному житті, як до, так і після вчинення кримінального правопорушення, середовище, в якому він зростає, навчається, коло осіб, з якими спілкується, тощо, які узагальнюють та подають суду у формі «звіту про неповнолітнього обвинуваченого у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх» (рекомендована форма звіту та інструкції про порядок його складання⃰ додаються).

Судовий розгляд здійснюється за участю представників відповідних установ. Отримавши від них відомості про особу неповнолітнього обвинуваченого (звіт), беручи до уваги спеціальних статус цих представників у судовому провадженні, участь яких у ньому є, крім іншого, однією із особливостей кримінального провадження щодо неповнолітнього, суд вправі здійснити їх допит у порядку, передбаченому ст. 352 КПК. Під час допиту суд з’ясовує умови життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, повні та всебічні відомості про його особу, інші характеризуючи дані, ставить запитання щодо наданих представниками служби у справах дітей (кримінальної міліції у справах дітей) суду відомостей, а також довідується, яких заходів, на думку цих осіб,  найбільш доцільно вжити  з метою перевиховання обвинуваченого. У свою чергу представники зазначених органів відповідно до ч. 2 ст. 496 КПК вправі заявляти клопотання, ставити запитання неповнолітньому обвинуваченому, його законному представнику, потерпілому, свідкам, експертам і спеціалісту.

10. Суд ухвалює судове рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленого у ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, відповідно до положень глави 29 КПК та розділу ХІ КК. Судам необхідно зважати, що при постановленні вироку щодо неповнолітньої особи вони повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості покарання. Суд має максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення. Вважаючи, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, погіршення становища особи за ініціативою суду не допускається.

Індивідуалізація покарання є важливою вимогою принципового характеру, що передбачає персоніфікацію кримінальної відповідальності: вона настає лише щодо конкретної особи, яка вчинила злочин (статті 2, 18, 50 КК). Тому призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи неповнолітнього та обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, повинно максимально сприяти досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні неповнолітнього засудженого, його вихованні та соціальній реабілітації.

Суд має ретельно і виважено аналізувати відомості, надані представниками служби у справах дітей (кримінальної міліції у справах дітей), іншу інформацію про особу неповнолітнього, отриману під час судового розгляду, пам’ятаючи, що неналежне встановлення таких відомостей всупереч вимогам статей 485, 487 КПК перешкоджає виконанню судом передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 65 КК законодавчої вимоги щодо всебічного з’ясування обставин, які характеризують особу винного (суд не повинен обмежуватись обставинами, безпосередньо пов’язаними із вчиненням злочину) та щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи і запобігання новим злочинам (ч. 2 ст. 65 КК).

При призначенні неповнолітньому покарання слід враховувати, що вік неповнолітньої особи згідно з п. 3 ч. 1 ст. 66 КК є обставиною, яка пом’якшує покарання незалежно від того, чи досяг обвинувачений на час розгляду кримінального провадження повноліття. Зважаючи на конкретні обставини справи, суди повинні враховувати як такі, що пом’якшують покарання, й інші обставини, перелічені у ч. 1 згаданої статті, а також обставини, які хоча й не зазначені у законі, але знижують ступінь суспільної небезпечності злочину чи особи, в тому числі примирення з потерпілим, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність іншою особою тощо. Детальніше про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність див. Постанову Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 року № 2.

При постановленні вироку суду необхідно додатково розглянути наявність підстав для застосування до неповнолітнього обвинуваченого примусових заходів виховного характеру. Правильним вбачається у разі обвинувачення неповнолітнього у вчиненні вперше кримінального проступку, злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості застосовувати, незважаючи на відсутність відповідного клопотання прокурора, не кримінальне покарання, а примусові заходи виховного характеру в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 497 КПК.

До особи, яка вчинила кримінальне правопорушення після досягнення одинадцятирічного віку, але до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, у будь-якому випадку, незважаючи на ступінь тяжкості вчинюваного діяння, згідно зі ст. 498 КПК мають застосовуватись примусові заходи виховного характеру. Детальніше про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру див. Постанову Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 2.